Интервью с одним из опытнейших медиаторов Великобритании Биллом Маршем,
стаж которого 21 год.
Билл Марш один из опытнейших медиаторов Великобритании. В 1991-2002 работал исполнительным директором CEDR (Великобритания). Выступал экспертом по подготовке законов по медиации в Турции, Румынии, Болгарии и др. Международный опыт: проведение коммерческих медиации в Греции, Франции, Швейцарии, Австралии, Канаде, Китае, России, Украины и др. Сферы специализации: коммерческая медиация в банковской сфере, интеллектуальная собственность, медицинская сфера, строительство, корпоративное управление и др. Среди кейсов, где он выступал медиатором, споры на сумму более 60 млн. фунтов стерлингов.
Должен ли медиатор быть экспертом в той сфере, в которой он проводит медиацию?
Билл Марш: Наиболее важно, чтобы медиатор был экспертом в медиации. Это очень благодарный и в определённой степени сложный процесс. Не думаю, что имеет большое значение, являешься ли ты экспертом в обсуждаемой области – скажем, в финансовой, банковской, страховой. Иногда стороны предпочитают медиатора, специализирующегося на данных вопросах, так как чувствуют себя более уверено, обсуждая с ним спорные вопросы. Как медиатор, я не считаю, что это влияет на процесс медиации, но я принимаю тот факт, что порой стороны чувствуют большую уверенность, работая с экспертами в той или иной сфере. Например, в процессе медиации в банковской сфере, эксперт-медиатор не является специалистом в банковском деле. По окончании медиации, если Вы спросите стороны, говорил ли медиатор что-либо, что касалось бы сферы знаний банковского дела, скорее всего, их ответ будет отрицательным. Если спросите, говорил ли медиатор что-либо связанное со сферой своих медиационных компетенций, им будет что рассказать. Это свидетельствует о том, что на практике критическое значение имеет только то, насколько ты эксперт в медиации. Если Вы спросите стороны, что было для них наиболее ценным в опыте медиации, они скажут, так хотелось бы надеяться, что это медиационный потенциал медиатора, а не уровень его экспертных знаний в обсуждаемом вопросе.
На что следует обращать внимание, когда в процесс медиации вовлечены юристы? Я имею ввиду структуру процесса, предварительное общение с клиентом.
Билл Марш: Думаю, в медиации роль юристов является критичной. Предпочитаю медиировать, когда клиенты приводят своих юристов с собой, т.к. полагаю, что в случае эмоционально насыщенных переговоров, клиенту необходимо мнение кого-то, кто отстранён от спора эмоционально, но в то же время, пребывает на его стороне. В данном случае таким человеком выступает юрист. Полагаю, что наличие конструктивного и эффективного юриста, который представляет интересы стороны, делает процесс более эффективным. Я бы хотел, чтобы стороны достигли соглашения в медиации, если это в их интересах. Цель медиации не заключается в том, чтобы убедить стороны достигнуть соглашения. Потому важно, чтобы представитель стороны присутствовал и давал независимые консультации и комментарии относительно того, является ли предложенное достаточно весомым для клиента. Я думаю также, что в процессе медиации возникает множество юридических вопросов, которые следует должным образом обсудить. Так что в интересах сторон пригласить своих юристов для обсуждения ряда подобных вопросов. Я – сторонник юристов в медиации
Проводите ли Вы анализ ситуации на предмет её медиабельности?
Билл Марш: Перед началом медиации, когда я изучаю материалы дела, говорю со сторонами или их правовыми представителями по телефону, порой попадается информация, которая указывает на то, что дело не возможно разрешить с помощью медиации. В подобном случае я обращаюсь к юристам сторон со словами: «Это похоже на проблему и серьезно повлияет на процесс медиации. Потому нам необходимо это обсудить».
Думаю, всего два раза за двадцать лет я сказал сторонам, что их дело не готово для медиации. В одном случае стороны мне называли центральной всего лишь одну проблему, которая, в действительности, не была полноценно сформулирована. Я задал вопрос: «Если вы придете на медиацию, о чём конкретно вы будете говорить? Потому что из ваших слов следует, что у вас нет полного понимания проблемы. Конечно, можно прибегнуть к медиации именно с целью сформулировать спорный вопрос. Но прежде, чем вы это сделаете, я бы вам рекомендовал собрать ещё мнения и побольше информации по делу. Важно, чтобы в медиации диалог был более сфокусированный».
Защищены ли медиаторы от обязанности давать показания или остаётся ли это на их усмотрение? Существует ли закон, охраняющий медиаторов?
Билл Марш: Да. Не позволено, будучи медиатором, давать показания. В начале процесса Вы подписываете контракт со сторонами на предмет того, что Вы не имеете права давать показания как медиатор. В сущности, Вы связаны контрактом, обязывающим Вас не делать этого. У нас нет законодательства, регулирующего медиацию, но, в то же время, правительство изучает возможность нормативного регулирования этих вопросов. Одна из тем, которые потенциально могут быть урегулированы законодательно – это конфиденциальность. Возможно, бремя ответственности за соблюдение конфиденциальности будет налагаться не контрактом, а законодательно. Сейчас – сугубо контракт, но система, кажется, работает достаточно хорошо. Причина, по которой правительство рассматривает вопрос изменений – вступившая в силу Директива ЕС, которая обязывает страны внедрить законодательные изменения в систему медиации. Правительство использует эту ситуацию, чтобы сказать: «мы не должны этого делать, но возможно, сделаем».
Когда рассматривается дело, существует ли уровень ответственности медиатора перед клиентом?
Билл Марш: Мне представляется, что основная ответственность медиатора – донести до сторон все этапы процесса наиболее эффективным способом. Клиенты обращаются к вам с серьёзным спором. Они хотят, чтобы были созданы условия, максимально способствующие поиску решения. Разумеется, не всегда решение может быть найдено, но они хотят быть уверены в том, медиатор в процессе медиации делает все возможное для того, чтобы шанс поиск на решения был бы использован максимально. Кроме того, существует большая этическая ответственность — быть наиболее эффективным, и не допускать нарушения конфиденциальности. Существует также огромная моральная и этическая ответственность медиатора выполнять свою работу наилучшим образом. Есть некое равновесие, которого необходимо достичь в рамках медиации. Поэтому ему нужно внутренне принять и помнить, что клиенты должны принимать свои собственные решения. Если их выбор — «не договориться», это – их собственное решение. Но это с одной стороны. С другой – быть эффективным медиатором – это максимизировать возможности для договоренности. Это представляется трудным с точки зрения соблюдения паритета двух внутренних установок – 1) уважение свободы клиентов в принятии собственных решений и 2) создание максимальных возможностей для договоренности. Важно одновременно быть чутким во время задавания вопросов клиентам – и проверять, является ли их заявленная позиция на самом деле тем, что им нужно.
Что касается гражданской ответственности, дела обстоят следующим образом: если вы нарушаете конфиденциальность, клиенты могут подать на вас в суд; иногда в некоторых странах, например, в Австралии такое случилось несколько раз. Стороны могут подать в суд на медиатора за то, что он позволяет себе давать советы о том, как наилучшим образом разрешить спор. В Австралии стороны последовали совету медиатора, а впоследствии, решение не показалось им оптимальным, и они обратились в суд с вопросом о возмещении и вреда. В Великобритании такого никогда не случалось. В других странах подобные случаи чрезвычайно редкие. Мне кажется, медиаторы ещё опасаются вероятности того, что на них могут подать в суд, в случае, если стороны не смогли договориться. По моему мнению, это неправомочно. Когда вы прибегаете к услугам медиатора, вы ищете лицо, которое помогло бы вам разрешить спорную ситуацию, создав условия для поиска потенциальных решений. В этом случае, если стороны решат не останавливаться на определенном варианте решения, это их дело. Стороны сами, а не медиатор, контролируют содержание соглашения, которые они заключают. По этой причине, я никогда не слышал, чтобы кто-либо подавал в суд на медиатора, вследствие того, что стороны не договорились.
Многие не видят разницы между навыками медиатора и переговорщика, утверждая, что например, всю жизнь проводили деловые переговоры, и учиться медиации бессмысленно. Люди не различают важность процесса медиации, не осознают, что этому необходимо учиться.
Билл Марш: Существует огромная разница между тем, чтобы быть переговорщиком и быть медиатором. Либо, между тем, чтобы быть переговорщиком в прямых переговорах и посредником в процессе медиации. Одна из сторон медиации, которую я закончил вчера здесь в Киеве, сказала мне, что если бы это были бы прямые переговоры между сторонами, они продлились бы максимум один час, и стороны бы разошлись без какого-либо решения. Таким образом, что-то в процессе медиации есть такое, что держит людей за столом переговоров в течение двух дней, вместо часа. Где ключ для понимания различий, т.е. чем отличается медиация от прямых переговоров? Эти моменты очень трудно описать теоретически. В то же время практическое наблюдение позволяет с лёгкостью ощутить разницу. Вчера я говорил с клиентами о медиации. Для многих из них это был первый опыт участия в процессе медиации. Когда я спросил, как они ощутили различия в процессах переговоров и медиации, они сказали, что это абсолютно различные процессы. Именно потому один из них сказал, что прямые переговоры потерпели бы фиаско.
Известно, что медиаторам запрещено давать советы в процессе медиации. Однако существуют виды медиации, в которых медиатор вовлечён в процесс и в праве давать рекомендации. Так должны ли медиаторы советовать клиентам или они должны держаться вне ситуации?
Билл Марш: Медиатор не должен давать советы по разрешению спора. По моему мнению, для этого в процессе находятся юристы клиентов. Клиентам необходим кто-то, кто даст им хороший независимый совет, но это лицо не может быть медиатором. Другими словами, медиатор не может давать рекомендации касательно правовой стороны вопроса, но вполне может посоветовать клиенту что-либо, относительно процесса медиации. Когда люди приходят в медиацию, они ищут человека, который будет экспертом в разрешении конфликтов. Таким образом, они ищут кого-то, кто способен им дать наилучший совет не в сфере права, а относительно наилучшего способа ведения переговоров. Таким образом, это – консультация, но отнюдь не юридическая.
Системы законодательства предусматривают какие-либо ограничения для медиаторов, будь то возрастные или образовательные?
Билл Марш: Хитрый вопрос. Зависит от сферы применения медиации. По моему личному мнению, медиация играет роль на всём общественном поле без исключений – бизнес, школа, семья, соседи и пр. Таким образом, если есть законодательство, регулирующее сферу медиации, оно должно способствовать развитию медиации во всех упомянутых областях. Скажем, вы установите возрастное ограничение, к примеру, чтобы быть медиатором, вы должны быть старше 30 лет. Что же будет с более молодыми медиаторами, которые являются ценными кадрами в обществе? Почему они должны быть отстранены от этой работы? Некоторые скажут, что в деловой сфере желателен медиатор, который постарше, поопытнее. Возможно, в силу того, что я – британец, у меня другой взгляд на вещи, который состоит в том, что это сугубо дело сторон – выбирать, кто будет их медиатор. Если они хотят постарше или помоложе – это их право. Я не думаю, что в Великобритании мог бы быть состоятельным закон, который ограничивал медиационную компетенцию возрастным цензом. Сложный вопрос и об уровне образования. Некоторое законодательство предполагает, что нужно иметь диплом, чтобы быть медиатором. У меня есть друзья в Великобритании, у которых вовсе нет степени высшего образования, и при этом они работают медиаторами и в одном ряду с лучшими медиаторами, которых я знаю. Почему сам факт отсутствия степени должен ограничить право работать медиатором? С другой стороны, надо отдавать должное тому, что мы, по сути, создаём новую профессию. И как только мы это признаём, вопросы квалификации и возраста приобретают большое значение, в той мере, в какой это важно для любой другой профессии.
Скажите, пожалуйста, из Вашего опыта относительно развития медиации в странах Восточной Европы, можно ли утверждать, что принятие закона о медиации существенным образом продвигает популярность процесса?
Билл Марш: Не могу привести статистические данные, но могу сказать, что это зависит как от того, что именно написано в законе (содержание нормативного акта), так и от установления правовых норм как таковых, как факта, что помогает поднять уровень доверия к процессу. И, полагаю, важность законодательства о медиации, принятого странами, частично касается непосредственно содержания нормы, но в большей степени само наличие правовых рамок существенным образом повышает доверие к процессу у людей. Потому что они думают, раз существует закон об этом процессе, можно доверять и его структуре, и квалификации медиатора (не человек с улицы, который просто проходил мимо). Закон о медиации позитивно сказывается на так называемом имидже медиации, как таковом.